Ley 1636 de 2013 sobre la protección al cesante. Decreto reglamentario 2852 de 2013

La Ley 1636 varió en su totalidad la destinación de los recursos previstos en los artículos 7, 8, 10 y 11 de la Ley 789 de 2002. Su objetivo es proporcionar mecanismos para que el trabajador que ha perdido el empleo pueda reinsertarse en el mercado laboral. Este mecanismo de protección al cesante se halla diseñado en varias políticas de acuerdo con el artículo 2

La Ley 1636 varió en su totalidad la destinación de los recursos previstos en los artículos 7, 8, 10 y 11 de la Ley 789 de 2002. Su objetivo es proporcionar mecanismos para que el trabajador que ha perdido el empleo pueda reinsertarse en el mercado laboral. Este mecanismo de protección al cesante se halla diseñado en varias políticas de acuerdo con el artículo 2:

1. El Servicio Público de Empleo
2. Capacitación general en competencias básicas y en competencias laborales específicas
3. El Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante – Fosfec
4. Las cuentas de cesantías de los trabajadores.

La financiación del mecanismo de protección al cesante y del Fosfec la establece el artículo 6 de la Ley 1636:

1. Recursos provenientes del aporte voluntario, que del auxilio de cesantías hace el trabajador, quien puede accionar voluntariamente una parte de este auxilio y en este caso, recibirá un beneficio proporcional al ahorro para utilizar cuando quede cesante en el trabajo, sin que este ahorro sea incompatible con el derecho del trabajador a invertir el valor del auxilio de cesantías para vivienda o estudio.

Se exige como aporte voluntario del auxilio de cesantías en el mecanismo de protección al cesante, haber ahorrado un mínimo del 10% del promedio del salario mensual durante el último año si devenga hasta 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMLMV), y de un 25%, si el promedio salarial es mayor a 2 SMLMV.

Cuando es un trabajador que percibe salario integral o es un trabajador independiente podrán ser afiliados voluntarios. Los artículos 7 y 8 de la Ley 1636 regulan la afiliación voluntaria de estos grupos y contienen una imprecisión al partir de la base que son titulares de una cuenta de cesantías, lo cual es imposible porque ninguno de ellos tiene derecho al auxilio, a menos que sean afiliados voluntarios a un fondo de cesantías, con el aporte de sus propios recursos.

2. Recursos del Fosfec provenientes de los fondos previstos en el artículo 6 de la Ley 789 de 2002 y del artículo 46 de la Ley 1438 de 2011.

Reconocimiento y trámite de beneficios

Para acceder a los mecanismos de protección al cesante, el desempleado debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. El trabajador subordinado, haber perdido el empleo, y el trabajador independiente, que el contrato haya cumplido con el plazo pactado y no cuente con otro contrato o ninguna fuente de ingresos.
2. Que haya aportado un mínimo de un año continuo o discontinuo a una caja de compensación familiar, en los tres años anteriores para el trabajador subordinado, y dos años para el trabajador independiente.
3. Inscripción en un servicio de empleo autorizado dentro de la red de servicios y desarrollar un ruta de búsqueda de trabajo y un programa de capacitación.
4. Haber ahorrado en el mecanismo de protección al cesante, un mínimo del 10% del promedio del salario mensual durante el último año si devenga hasta 2 SMLMV, y del 25% si el promedio salarial es mayor a 2 SMLMV.
5. No tener otro trabajo o haber recibido beneficios del Fosfec durante seis meses continuos o discontinuos en los tres últimos años.

Dentro de los tres días siguientes a la pérdida del empleo, el empleador debe certificar que el trabajador ha quedado cesante. El Fosfec dentro de los diez días hábiles siguientes debe verificar si el trabajador cumple con los requisitos arriba indicados para acceder a los beneficios del mecanismo de protección al cesante. Si ha hecho aportes por el auxilio de cesantías, la administradora del fondo a la cual se halla afiliado traslada el valor a la administradora del Fosfec y la caja de compensación certifica si cumple con los porcentajes de aportes del último año. Si no es aceptado, puede interponer el recurso de reposición.

El trabajador que cumpla con el requisito de ahorro porcentual anual, tiene derecho a, con recursos del Fosfec, aportar a pensiones y salud sobre la base de un salario mínimo mensual. Si además, ha ahorrado por aportes voluntarios sobre el auxilio de cesantías recibirá un beneficio proporcional al monto ahorrado durante seis meses.

Pérdida del derecho

El derecho a los beneficios para el cesante se pierde por:

1. No acceder al servicio de empleo ofrecido por el Servicio Público de Empleo
2. Incumplir sin justificación con los trámites que le exige el Servicio Público de Empleo o en el proceso de selección de un empleador.
3. Rechazar sin justificación el empleo que le ofrecen cuando la remuneración es por lo menos del 80% del último salario devengado y no hay deterioro en las condiciones de su anterior empleo.
4. Rechazar o no culminar el proceso de formación para sus competencias básicas o competencias laborales específicas.

Cese del pago de beneficios

A su vez, el pago de los beneficios al cesante finaliza por:

a. Vencimiento del periodo de seis meses de recibir el beneficio

b. Obtener un empleo antes de los seis meses

c. Incumplir las obligaciones contraídas para obtener el beneficio

d. Muerte

e. Reconocimiento de una pensión

En caso de pensión habrá devolución de aportes si se pensiona en el Régimen de Prima Media o traslado del saldo a la cuenta de ahorro individual -si está en el Régimen de ahorro individual con solidaridad- y en caso de muerte, el ahorro voluntario entrará a la masa sucesoral.

Principios e instituciones del mecanismo de protección al cesante

El artículo 4 de la Ley 1636 señala como principios, los consagrados en la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo, el Sistema Integral de Seguridad Social, y específicamente, la solidaridad, la eficiencia, la sostenibilidad, la participación y la obligatoriedad.

Integran el mecanismo de protección al cesante:

1. Los órganos de regulación, vigilancia y control:
   1. Ministerio de Trabajo
   2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público
   3. Departamento Nacional de Planeación
   4. Superintendencia de Subsidio Familiar
   5. Superintendencia Financiera de Colombia

1. Los órganos de administración y financiación:
   1. Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante -Fosfec
   2. Administradoras de fondos de cesantías
   3. Cajas de compensación familiar.

1. Los empleadores dependientes e independientes que se encuentren afiliados a las cajas de compensación familiar

1. El Servicio Público de Empleo y las entidades y servicios que la conforman

1. El Sena y las instituciones de formación para el trabajo certificadas.

El Fondo de Solidaridad para Fomento del Empleo y Protección al Cesante Fosfec

Se crea en el artículo 19 de la Ley 1636 con el objeto de financiar el mecanismo de protección al cesante y las acciones que de él se desprenden, con el fin de proteger de los riesgos producidos por las fluctuaciones en los ingresos que en periodos de desempleo enfrentan los trabajadores, y que facilite la adecuada reinserción de los desempleados en el mercado laboral.

La administración le corresponde a las cajas de compensación familiar, quienes harán los pagos del mecanismo de protección al cesante conforme a la reglamentación gubernamental y bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Subsidio Familiar. Las administradoras de fondos de cesantías deben contabilizar en forma independiente los ahorros constituidos del auxilio de cesantías dirigidos a los mecanismos de protección al cesante.

En conclusión, la Ley en comento, que crea el mecanismo de protección al cesante, por una parte direcciona los recursos que en la Ley 789 de 2002 se destinaron para el subsidio al desempleado – para el pago de los aportes a los subsistemas de pensiones y de salud y para cubrir el pago del subsidio familiar -, lo que trae un beneficio para el cesante pero no crea la forma en que pueda recibir un dinero para subsistir mientras obtiene un nuevo empleo.

El auxilio de cesantías pierde cada vez más el objetivo propuesto desde la Ley 10 de 1934, al permitirse desde el año de 1957 su utilización para vivienda, y desde la Ley 50 de 1990 para estudios, observándose que la constante es el retiro masivo de los valores consignados en los fondos de cesantías, por lo que ahora pretender con la Ley 1636 de 2013 que el trabajador destine una parte del valor del auxilio de cesantías para constituir un ahorro, que sumado al beneficio monetario proporcional por ahorro de cesantías que concede el gobierno, le retornen en caso de desempleo seis cuotas mensuales de aportes a pensiones y a salud y de cuota monetaria del subsidio familiar, no es una solución real para las necesidades económicas del trabajador cuando pierde el trabajo.

En los países en donde existe el seguro de desempleo, el auxilio de cesantías modelo CST no existe y por consiguiente las posibilidades para crear el seguro de desempleo es mayor. Es necesario estudiar la viabilidad de un seguro de grupo que reconozca un subsidio de desempleo por un valor entre un 40 a 50% del ingreso salarial, cuya prima del seguro dependa de la calificación del riesgo que asume la aseguradora y su financiación del valor en sí, y del éxito de la campaña educativa que diseñe el gobierno.