La transición que se negocia en La Habana y la propuesta de César Gaviria

Finalizada la ronda 33 de conversaciones entre el Gobierno y las Farc, predomina el optimismo por cuenta de significativos avances, impensables en un pasado no lejano, relacionados con el desminado, la participación de las fuerzas militares en la mesa de negociación y el respaldo incondicional de los Estados Unidos y España.

Finalizada la ronda 33 de conversaciones entre el Gobierno y las Farc, predomina el optimismo por cuenta de significativos avances, impensables en un pasado no lejano, relacionados con el  desminado, la participación de las fuerzas militares en la mesa de negociación y el respaldo incondicional de los Estados Unidos y España.  Internamente, el espaldarazo de los ex presidentes Gaviria y Pastrana, al igual que el llamado del Procurador al Senador Álvaro Uribe para unirse a la Comisión Asesora, podrían significar una alineación de fuerzas propicia para la concreción definitiva de un acuerdo.

Sin embargo, algunos nubarrones oscurecen el panorama y dejan entrever las complicaciones que representa dejar temas medulares de negociación para el final. Lograr consensos sobre el sometimiento a la justicia, la entrega de armas, la extradición y el alcance de los delitos políticos, será determinante para que aquello que fue acordado antes de que todo estuviera acordado, tenga alguna expectativa de existir. El principal obstáculo proviene de centrar gran parte de los esfuerzos en resolver la situación de las Farc y no en la construcción de bases sólidas que cimienten una transición global, incluyente y sostenible. El resultado, la confusión generalizada alrededor del contenido y alcance de las  herramientas necesarias para materializar y legitimar cualquier acuerdo y los límites que tiene el ejecutivo para cumplir con las expectativas de las Farc.

Más de dos años después de iniciadas las conversaciones, los discursos contradictorios de los actores y las múltiples interpretaciones de los términos “impunidad”,  “justicia transicional”, “delito político” y “crímenes de guerra” dejan entrever el vacío de contenido que hasta ahora caracteriza al Marco Jurídico para la Paz y la confusión a la cual se ha sometido a la sociedad colombiana, cuya legitimación es esencial para materializar lo pactado.

Han pasado más de 10 años desde que, por primera vez, se discutiera en Colombia el término justicia transicional en los álgidos debates sobre la Ley de Justicia y Paz en el Congreso de la Republica.  Sin embargo, el tiempo no parece reflejar mayor progreso en la asimilación del concepto mismo, su alcance, y los límites que, como sociedad, reconocemos como inamovibles y justos, para ser aplicables a todos los actores del conflicto armado, de forma diferenciada, pero bajo criterios de igualdad. Solo hace unos días oíamos a Iván Márquez afirmando de forma vehemente, “que en Colombia no se puede aplicar una justicia transicional’ (http://www.eltiempo.com/politica/proceso-de-paz/farc-habla-de-justicia-transicional/15375917)
En abstracto, son muchas las interpretaciones y propuestas, que en la mayoría de los casos están marcadas por intereses políticos o partidistas, por atemorizado respeto a instancias internacionales e, incluso, por la conveniencia de quienes se benefician del statu quo.  El resultado, una arraigada polarización, que  incita inclusive a la desconfianza de iniciativas que, como el reciente llamado de Mockus al  “respeto a la vida”, parecerían reflejar un interés común.

En abstracto, todas las premisas son utilizadas indistintamente por los  actores y expertos, para fundamentar sus posiciones esencialmente opuestas: la paz debe ser justa; no debe implicar impunidad; se requiere hacer sacrificios para lograr el equilibrio entre las máximas de justicia y paz; las víctimas tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación.

Así, una paz justa para los negociadores de las Farc, es la que proviene del castigo de todos los  actores del conflicto armado diferente a ellos, (los paramilitares, políticos, fuerza pública),  y una amnistía general para los integrantes de sus filas, fundamentada en un fin loable de lucha.  Para los defensores de la fuerza pública, una paz justa implica ignorar “algunos excesos” cometidos en la defensa de la institucionalidad y el orden público ante el actuar ilegal terrorista. Algunos  contradictores de la Ley de justicia y paz en su momento pedían penas de 40 años para paramilitares responsables de crímenes de lesa humanidad; los mismos que hoy hablan de sacrificio en aras de la reconciliación, sin lugar a medidas judiciales para integrantes de las Farc.

Si bien la radicalización de posiciones es propia de cualquier negociación y táctica para obtener  reivindicaciones de la contraparte, la falta de claridad en esta etapa del proceso sobre las bases mismas de negociación, los límites de lo que se puede y lo que no negociar en la Habana, es lo que genera confusión. Si el derecho no puede ser un obstáculo para la paz, y las FARC no reconocen el denominado marco jurídico para la paz, o la justicia transicional, ¿bajo qué cimientos se está construyendo el acuerdo?

Las discrepancias persisten frente a la valoración e interpretación de premisas aparentemente claras, amplias frente a los intereses propios, y restrictivas frente al opositor.  Un único aspecto común, la relativización de los elementos de la justicia transicional, de los derechos, y por ende de los acuerdos.

Es en este contexto que la propuesta del  ex- mandatario Cesar Gaviria cobra una especial relevancia y merece ser analizada. Fundamentado en el principio de igualdad, propone una justicia transicional que comprenda a todas las partes en conflicto, incluyendo a quienes apoyaron, financiaron y se aprovecharon de las acciones de los actores armados. Parte de sus proposiciones buscan cumplir con un propósito esencial que parece obvio: que sea la sociedad en su conjunto la que transite hacia la paz, la reconciliación y la garantía de derechos de sus ciudadanos.  Solo la integralidad y participación de los distintos actores, en condiciones de igualdad, permitiría garantizar la no repetición de los hechos violentos.

Tiene razón el ex presidente cuando resalta lo nocivo de la polarización y el lenguaje agresivo; tienen razón en que procesos parciales con solo algunos actores, resolverían  el interés jurídico de algunos, mientras satanizan el interés jurídico de otros.  Tiene razón también en resaltar el carácter participativo que deben contener los procesos de justicia transicional para garantizar una decisión política colectiva.

Sin embargo, sin perjuicio de reconocer la necesidad y legitimidad de establecer criterios diferenciales en la determinación de medidas, estos no pueden limitar el contenido y alcance de derechos. Los fundamentos del delito político, los crímenes de guerra y de lesa humanidad no pueden variar so pretexto de incorporar criterios diferenciales en el marco de la justicia transicional.

El mismo Gaviria cae en su trampa al decir que no se puede dar trato igualitario a los miembros de la fuerza pública, defensores de la patria, que debe quedar blindada aun en casos que involucren la  comisión de crímenes de lesa humanidad.  Con base en esta condición, justifica también limitar su responsabilidad a las faltas por acción, excluyendo aquellas por omisión, y la aplicación de criterios de máximos responsables  de crímenes internacionales.

Así, la acción reprochable (crimen de lesa humanidad, genocidio o guerra), estaría condicionada en razón de quién lo comete, lo que reafirma una problemática local colombiana tan debatida por estos días,  inspirada en el ¿Usted no sabe quién soy yo? Pareciera que el cargo, el fin propuesto, o la tenencia legítima de las armas se impusieran sobre el tipo de violación, único aspecto valorable a la hora de determinar la existencia de un crimen de carácter internacional.

Se equivoca también el ex presidente al afirmar que para “poner punto final a la guerra mediante la negociación de la paz, debemos cerrar la puerta a las actuaciones judiciales que sigan buscando responsables por las acciones de la guerra.” La impunidad no es garantía en ningún caso del fin de la guerra y, por el contrario, solo los mecanismos de  justicia pueden garantizar el  cumplimiento de cualquier acuerdo. La sola posibilidad de perder beneficios jurídicos, como suspensión, sustitución o formas especiales de cumplimiento de la pena, podrían garantizar la fidelidad de los actores armados a sus compromisos, y los  aportes a la verdad, la reparación de las víctimas y, ante todo, la garantía de no repetición. En el caso de la extradición, el estar vinculado a un proceso de justicia transicional, fue el fundamento de la Corte Suprema de Justicia para negar la extradición  frente a  aquellos postulados de justicia y paz que estuvieran cumpliendo sus acuerdos.

En este sentido, si bien es cierto que “La paz que estamos buscando afanosamente los colombianos es una decisión política colectiva” no basta, como afirma el ex presidente Gaviria, que prevalezcan la voluntad y deseo de paz.  Deben prevalecer sí, consensos frente a aquellos valores máximos, que en ningún caso y bajo ningún pretexto deben ser quebrantados. En caso de vulneración, el reproche debe ser el mismo, aunque se establezcan tratamientos diferenciados para hacer efectivo dicho reproche.

Las razones aducidas por el ex mandatario para fundamentar la no aplicación de medidas judiciales tampoco son válidas. Según afirma, son miles los indultos otorgados en plena vigencia del Tratado de Roma durante los Gobiernos Uribe y Santos, por lo que no sería descabellado pensar en renunciar a la acción judicial en todos los casos. No es cierto que en los últimos gobiernos se otorgaran indultos automáticos a guerrilleros y paramilitares, ni tampoco son ciertas las cifras sugeridas. En primer lugar, la Ley 418 de 1997 y todas sus prórrogas hasta la más reciente en el 2014, permite la concesión de indultos solo por delitos políticos y conexos y, en ningún caso, crímenes de la competencia del Estatuto de Roma.

De 2003 a 2012, 320 personas según cifras del Ministerio de Justicia, se beneficiaron de la medida. Esto incluye principalmente miembros de las FARC, EPL, ELN y AUC hasta antes de que la Corte Suprema de Justicia negara la condición de sediciosos a los miembros de estos grupos. De esa cifra, 106 eran de aquellos denominados indultos mixtos, que permitían, en caso de constatarse, que el solicitante estuviera condenado por delitos políticos y comunes a la vez, se concediera solo por el político y se negara por el común, de no ser conexos o proscritos como el secuestro, el narcotráfico, e el terrorismo etc. Esta posibilidad de otorgar indultos mixtos se cerró mediante el decreto 4619 de 2010.

En lo que respecta a la acción de civiles, es muy pertinente la discusión que propone el ex presidente Gaviria, en la medida que en muchas ocasiones el papel de estos ha sido fundamental en la acción criminal de los grupos armados, y bajo la teoría de redes, los financiadores, beneficiarios políticos, o  representantes de instituciones cooptadas por el Estado pueden cumplir los elementos de máximos responsables de crímenes nucleares.

Como se puede apreciar, los obstáculos que enfrenta el proceso de paz no provienen de la falta de instrumentos políticos o jurídicos para consolidar un acuerdo. Tienen origen en los pocos avances en la construcción del lugar común de partida, de las reglas básicas aplicables objetivamente a todos los actores y donde todos los intereses tengan asidero. Las negociaciones, dentro y fuera de La Habana deben basarse en más sacrificios y concesiones que en demandas y exigencias. Es esa falta de equilibrio, que genera la desconfianza entre las partes, y la imposibilidad del Estado para garantizar el cumplimiento de cualquier acuerdo.

El campo por recorrer es amplio y la propuesta de Cesar Gaviria de crear una Justicia Transicional para todos es valiosa, única y exclusivamente si refleja la verdadera voluntad de sobreponer el bien común sobre aquellos intereses particulares. Más que adaptar instancias, procedimientos e interpretaciones judiciales, para evitar choques de trenes, o para blindar el proceso, la legitimidad se obtiene de la credibilidad en sus bondades para el fortalecimiento democrático, la igualdad y vencer la relativización de derechos.