La Sentencia C- 071 de 2015 sobre adopción entre parejas del mismo sexo: ¿retroceso o avance?

La semana pasada se expidió una de las sentencias más esperadas de la Corte Constitucional, sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar. Aunque este derecho ya ha sido reconocido legislativamente o por vía jurisprudencial en más de 19 países, Colombia todavía no lo ha hecho de una manera clara y directa, ni en la ley ni en la jurisprudencia.

La semana pasada se expidió una de las sentencias más esperadas de la Corte Constitucional, sobre la posibilidad de que las parejas del mismo sexo pudieran adoptar. Aunque este derecho ya ha sido reconocido legislativamente o por vía jurisprudencial en más de 19 países, Colombia todavía no lo ha hecho de una manera clara y directa, ni en la ley ni en la jurisprudencia.

La demanda presentada ante la Corte tenía como finalidad buscar una interpretación de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la adolescencia) que diera vía libre a la adopción paritaria por parte de las parejas del mismo sexo en el reconocimiento de su derecho a la igualdad (art. 13 C.P), de los niños a tener una familia y no ser separados de ésta (art. 44 C.P) y, sobre todo, que en los fundamentos de la Corte se tuviera en cuenta el principio general de la prevalencia del interés superior del niño.

Aunque menos publicitado por los medios, también se demandó el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, sobre uniones maritales de hecho, que establece que para todos los efectos civiles se denomina “Unión Marital de Hecho” la conformada entre “un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular…” y que se denomina compañero y compañera permanente, “al hombre y la mujer” que forman parte de la unión marital de hecho.

La resolución de este cargo era muy importante y tenía relación directa con la adopción porque en los numerales 3 y 5 del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 se establece que pueden adoptar 3. “Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”, y 5, que “El cónyuge o compañero permanente,” puede adoptar “…al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte tuvo que resolver como problema jurídico principal si el concepto de “compañero permanente” se refiere también a las parejas del mismo sexo o no, y si, por consiguiente, podrían adoptar dichas parejas de manera conjunta o consentida.

Pienso que dicho problema jurídico se resolvió de una manera errónea en la Sentencia C-071 de 2015. Aunque el fallo en su integridad todavía no ha salido a la luz pública y se tiene solo el comunicado de prensa, los presupuestos de la sentencia están expuestos en dicho comunicado y se puede analizar si realmente la sentencia constituye un retroceso o un avance en materia de derechos fundamentales de las personas del mismo sexo y del interés superior del niño en este tema.

Aunque para algunos el fallo de la Corte parece dejar las cosas en tablas, en espera de una nueva decisión ante el advenimiento de una nueva demanda relacionada con el cargo sobre el interés superior del niño, la decisión de la Corte es más regresiva que progresiva en materia de reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, por tres razones.

En primer lugar (i) porque declaró constitucional el cargo sobre el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 sobre que las uniones de hecho son tan solo las conformadas por un hombre y una mujer, y que el concepto de compañero permanente solo es aplicable a las parejas heterosexuales, decisión que va abiertamente en contra del precedente establecido en la Sentencia C- 075 de 2007, en donde se extendieron los efectos patrimoniales de las parejas de hecho heterosexuales a las homosexuales, indicando que dicha regulación era abiertamente discriminatoria.

En segundo término (ii), la decisión es regresiva porque no resuelve los casos en que los hijos adoptivos no biológicos de parejas homosexuales, ya han conformado una familia. Un ejemplo son las adopciones por parte de padres o madres solteros que decidieron vivir con su pareja homosexual, o que adoptaron bajo esta modalidad para evitar los impedimentos legales, como pasó con el caso del periodista norteamericano Chandler Burr, que ganó una tutela – T – 276 de 2012 -para el restablecimiento de sus hijos adoptivos después de haber manifestado su orientación sexual al ICBF, poco antes de salir del país. Familias de hecho como la de Burr existen en Colombia, y la sentencia impediría los casos de padres o madres que han adoptado como solteros para evitar la discriminación o los impedimentos legales, y que ahora esperan que su pareja adopte de manera consentida.

Por último (iii) la sentencia es regresiva en materia de reconocimientos de derechos de las parejas del mismo sexo, ya que discrimina entre aquellas parejas homosexuales que tienen un hijo o hija biológica, que sí podrían adoptar de manera consentida, de aquellas de las que no. Esta situación da lugar a que sólo las parejas homosexuales puedan adoptar hijos nacidos por medios como el alquiler de vientres, la inseminación artificial o en aquellos casos en que uno de los miembros de la pareja homosexual hubiera tenido hijos en una relación anterior, de tipo heterosexual. Este razonamiento conduce a que sean la biología y los recursos económicos para poder pagar un tratamiento los que determinen la posibilidad de adopción homosexual.

Igualmente la sentencia no resuelve lo pertinente a la comprensión del asunto de si con la adopción por parte de parejas del mismo sexo se está afectando el interés superior del niño. Aunque este cargo no se resolvió y se espera que se haga con la nueva demanda, existe precedente de la Corte Interamericana en el caso Atala vs. Chile (24 de febrero de 2012), en donde a través de peritajes sicológicos y sociológicos, se establece que no se afecta el interés superior del niño o niña por el hecho de la orientación sexual de la pareja, en el caso de la adopción.

De otra parte, considero que son erróneas las opiniones en torno a que la sociedad no está preparada todavía para que las parejas del mismo sexo adopten, ya que con dicha argumentación se incurre en el “sofisma de la espera” que consiste en decir que se debe aguardar al momento más oportuno para hacer un cambio trascendental, circunstancia en todo caso no determinada temporalmente, y que tiene como única finalidad mantener el estado de cosas discriminatorio por un tiempo indefinido.

Finalmente tampoco resultan razonables en términos de una democracia constitucional, aquellos argumentos relacionados con que la democracia de mayorías, por ejemplo el Congreso, o mediante referendo, decida definitivamente sobre la cuestión. En este tipo de foros fundados en la regla de la mayoría, las minorías políticas, raciales, de género y por orientación sexual, difícilmente encontrarían sus derechos tutelados. Por ende, creo que el dilema en torno a la protección de los derechos constitucionales de los más vulnerables y discriminados debe estar en cabeza de los jueces constitucionales cuya lógica de razonamiento debe ser la de los derechos y no la de la política.

Foto tomada de Purple Sherbet Photography en Flickr