Aspectos relevantes del Decreto 2798 de 2013

El 29 de noviembre de 2013 se expidió el Decreto 2798 reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, sobre Formalización y Generación de empleo. Dicho artículo de la Ley se dirigió a prohibir el abuso de la intermediación para la contratación de actividades misionales permanentes a través de cooperativas de trabajo asociado y otras modalidades de vinculación que resulten lesivas a los derechos de los trabajadores

El 29 de noviembre de 2013 se expidió el Decreto 2798 reglamentario del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, sobre Formalización y Generación de empleo. Dicho artículo de la Ley se dirigió a prohibir el abuso de la intermediación para la contratación de actividades misionales permanentes a través de cooperativas de trabajo asociado y otras modalidades de vinculación que resulten lesivas a los derechos de los trabajadores, en cuanto desconozcan verdaderos contratos laborales y sus efectos.

El Decreto reglamentario que rige a partir de la fecha de su publicación, se encarga de citar en el artículo 1° las otras modalidades de vinculación a través de las cuales se podrían lesionar los derechos de los trabajadores, cuando ellas incurran en prácticas ilegales de contratación, entre las que se encuentran “sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones y la contratación de servicios de colaboración o manejo de recurso humano, Empresas de Servicios Temporales, Compañías de Servicios de Colaboración, o personas naturales”.

Cabe destacar que dentro de las modalidades antes mencionadas no se encuentra el contrato sindical, donde, según el parágrafo del artículo 2° del Decreto, se impone a la empresa contratante y al sindicato el deber de constituir garantías para amparar los derechos relativos a la remuneración e indemnización de los trabajadores, norma que amerita dos apreciaciones: la primera, que la mención que hace el artículo 1° a algunas figuras que pueden lesionar los derechos de los trabajadores no es taxativa, pues de lo contrario no se tendría que hacer posterior referencia en el mismo Decreto al contrato sindical; y la segunda, que esta disposición resulta repetitiva y no tiene razón de ser, por cuanto el artículo 3 del Decreto 1429 de 2010, ya había indicado que las partes de un contrato sindical deben constituir cauciones para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, pero además en el Decreto se encuentra la ambigüedad de que no se precisa qué tipo de indemnización es la que se deben garantizar.

Ahora bien, de las figuras citadas no existe definición normativa de la contratación de servicios de colaboración, de manejo de recurso humano, o de las compañías de Servicios de Colaboración, de manera que se hace referencia a una figura atípica no prevista en el estatuto del trabajo, ni en las normas que regulan la materia. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, en la Circular Externa 115-006 de 2009 señaló que los contratos de colaboración son también denominados acuerdos conjuntos, y que ellos incorporan las modalidades de consorcios, uniones temporales, cuentas en participación y contratos de administración delegada, lo que ampliaría la tipificación de figuras expuestas en el artículo citado, siéndoles aplicables a todas ellas la prohibición relacionada, en el entendido de que en la práctica por medio de ellas se incurra en la violación de derechos de los trabajadores.

Respecto a las vinculaciones laborales indirectas que señala el Decreto, parece que ahora cuentan con nuevas obligaciones a seguir, las cuales están relacionadas con:

1. La aplicación de las normas sobre unidad de empresa.
2. Aplicación de normas de responsabilidad solidaria en obligaciones laborales.
3. Constitución de garantías para amparar derechos laborales.

El propósito de esta disposición parecería ser el otorgamiento de mayores garantías para el pago de obligaciones laborales, no solo frente al empleador directo sino frente a un tercero contratante. Sin embargo, la citada disposición es un artificio pues el artículo no incorpora regulaciones distintas a las ya existentes como quiera que:

1. Las normas de unidad de empresa se encuentran contenidas en el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo (C.S.T), y su aplicación depende del cumplimiento de los requisitos allí previstos. De manera que el numeral 1° del artículo 2 del Decreto, que dice que se deberá tener encuenta en las formas de vinculación diferentes a la contratación laboral directa “la aplicación preferente de las normas sobre unidad jurídica“ no tiene trascendencia jurídica.
2. El tema de responsabilidad solidaria está contenido en los artículos 34, 35 y 36 del C.S.T., los cuales en su orden regulan el tema de contratistas independientes, simples intermediarios y la responsabilidad solidaria de los socios, en consecuencia, una vez determinado a qué caso corresponde la vinculación, por ejemplo con una de las figuras citadas en el artículo 1 del Decreto, en ese momento se determinará el tipo de solidaridad que vincula al usuario y al prestador de servicios. De manera que el inciso segundo tampoco aporta una protección diferente a la existente.
3. Se prevé la constitución de garantías para amparar los derechos de los trabajadores en caso de que se contrate personal de manera indirecta. La interpretación de este inciso nos lleva a concluir que se instaura la obligación de constituir garantías siempre que exista un proceso de tercerización o de suministro de trabajadores para la ejecución de una labor. Sin embargo, aunque la regulación anterior no establecía de manera general la obligación de constitución de garantías, los derechos de los trabajadores no quedaban desamparados, por cuanto la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han reconocido que en el caso de dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, al momento de declarar la existencia de un contrato de trabajo en una tercerización o en un suministro de personal ilegal, quien se ha beneficiado de la prestación del servicio será el verdadero patrono y existe solidaridad en el pago de las acreencias laborales entre el empleador y el intermediario.En el caso de las Empresas de Servicios Temporales (E.S.T.) el artículo 17 del Decreto 4369 de 2006, reguló la constitución, vigencia y monto de una póliza de garantía como uno de los requisitos de autorización del funcionamiento de la E.S.T., artículo que fue creado con el objetivo de garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en caso de iliquidez. Nótese cómo a pesar de que la E.S.T. es el verdadero empleador, existe una obligación legal de asegurarse para la protección de los derechos de sus trabajadores, sin embargo, la regulación de esta disposición dista de la incorporada en el Decreto 2798 de 2013, pues en este no existen normas relativas al monto de la póliza, el término de su constitución y su efectividad, entre otros temas que si fueron desarrollados en el Decreto 4369 de 2006. Entonces, a pesar de que con anterioridad a este decreto, al momento de utilizar una contratación laboral indirecta las partes podían pactar libremente la constitución de garantías, en este momento no queda a su arbitrio existiendo una previsión legal.Por último, existe un vacío frente a las consecuencias del incumplimiento de estas obligaciones, pues el artículo 4 del Decreto, relativo a las sanciones, no señala nada diferente a las multas que se impondrán a las empresas, instituciones y personas que incurran “en las prácticas mencionadas”, lo que trae consigo otra disposición vaga y ambigua.

Así las cosas, en términos generales la contribución del Decreto fue la tipificación de las figuras de vinculación a través de las cuales se pueden lesionar los derechos de los trabajadores de manera no taxativa; por lo demás, existen muchas disposiciones que no configuran ningún tipo de novedad legislativa y otras tantas inaplicables por su contenido impreciso y vago, de manera que a pesar de que se podría pensar que se creó una nueva regulación para amparar los derechos de los trabajadores, lo cierto es que las “nuevas disposiciones” no son más que normas reiteradas y no constituyen un nuevo ámbito de protección.