Repercusiones de la ratificación de los convenios 135, 149 y 183 de la OIT Diana Estefany Segura Castañeda

Solamente la ratificación del convenio 135 de la OIT -relativo al uso indebido de las garantías otorgadas a trabajadores no sindicalizados- podría presentar incongruencias con la legislación nacional. Los demás convenios ratificados por Colombia están acordes con las normas vigentes.

El 18 de marzo de 2014, el Gobierno presentó otros tres convenios ante el Congreso de la República para su aprobación: el 135, relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa; el 149 sobre el empleo y condiciones de trabajo y de vida del personal de enfermería y el 183 sobre protección a la maternidad.

Analizamos el contenido de dichos convenios y la relevancia que tiene su ratificación.

Convenio 135 de 1971, sobre los representantes de los trabajadores

Amplió la protección establecida en el pasado para los representantes sindicales a representantes no sindicalizados elegidos por los trabajadores.

Se establece que si se trata de varios representantes, unos sindicalizados y otros no, se deberán adoptar medidas para proteger a los sindicatos y a sus integrantes, buscando colaboración entre los representantes.

La protección involucra la garantía de no ser despedido en razón a su condición de representación, cosa que no es diferente al fuero de estabilidad que le asiste a los directivos sindicales. Sin embargo, como en Colombia no todos los representantes de los trabajadores tienen fuero sindical por pertenecer a la junta directiva y subdirectiva, la ratificación del convenio ampliaría la protección a todos los representantes sindicales y a los no sindicalizados elegidos por los trabajadores.

Este convenio incorpora un articulado que podría resultar simple, en la medida en que no trae muchas obligaciones para el Estado, pues se debe garantizar la estabilidad de los representantes, el desempeño eficaz de sus funciones, su afiliación al sindicato y su participación en la actividad sindical, derechos que no son ajenos al contenido del derecho de asociación y libertad sindical reconocidos en otros convenios anteriormente ratificados por Colombia; de manera que lo novedoso está en la “protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores” y en la definición de a quiénes les asisten estas garantías, es decir, a los representantes de los trabajadores de manera general.

Ahora bien, se ha previsto que la protección sea efectiva para los verdaderos representantes de los trabajadores, pues no siempre existe correspondencia entre las personas que el empleador considera como representantes y aquellos que efectivamente lo son.

La recomendación 143 reglamenta aspectos relativos a este convenio, y establece como medidas para garantizar las obligaciones en él contenidas, definir de forma detallada las causales de terminación del contrato a los representantes de los trabajadores, la exigencia de someter ante un tercero su despido y, en caso de despido injusto, el respectivo reintegro con las medidas reparativas del caso.

La mayor repercusión en cuanto a la ampliación de protección de los representantes de los trabajadores se relaciona con el enunciado de la recomendación que señala que todo representante tiene la facultad de entrar en comunicación con la empresa para la toma de decisiones, razón por la cual hay que tener especial cuidado con respecto a los representantes no sindicalizados, pues podría ocurrir que la empresa nombrara un representante ficticio y no elegido por la mayoría de los trabajadores que, aduciendo una representación ilegítima, abogue en la toma de decisiones trascendentales para los trabajadores. Esta situación resulta preocupante en la medida que ni la recomendación ni el convenio estipulan medidas eficientes que permitan evitar este tipo de circunstancias; en su articulado simplemente se preceptúa que los representantes sean nombrados libremente por los trabajadores.

También merece especial cuidado el papel de representación asumido por los representantes no sindicalizados y aquellos que sí lo son; se reconoce que “cuando en una misma empresa existan al mismo tiempo sindicatos y representantes libremente elegidos por los trabajadores, la presencia de estos últimos no puede utilizarse en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores y de sus representantes[1]” y que “[…] la negociación colectiva, a través de arreglos directos concluidos entre un empleador y un grupo no sindicalizado de trabajadores, aun habiendo sindicato en la empresa, no promueve la negociación colectiva en el sentido del artículo 4 del convenio N° 98, que se refiere al fomento de la negociación entre los empleadores y sus organizaciones y las organizaciones de trabajadores[2]”.

Es en este sentido que la repercusión de esta ratificación estaría sujeta al buen o mal uso que se le dé a la figura.

Convenio 149 sobre el empleo y condiciones de trabajo y de vida del personal de enfermería

Este convenio de la OIT se creó con la finalidad de aumentar el personal de enfermería calificado dada la escasez del mismo y evitar el uso inadecuado del personal como medida para obtener un servicio de salud acorde a las necesidades de la población. Si bien el convenio data del año 1977, no ha perdido actualidad, razón por la cual la ratificación del mismo es una medida acertada por parte del Estado colombiano, ya que a través de su implementación se garantiza que las condiciones laborales de este personal se ajusten a los requerimientos de la profesión y se creen incentivos para este grupo de profesionales, que reduzcan el nivel de deserción.

Con la ratificación de este convenio, el Estado se compromete a crear una política de servicios y de personal de enfermería que tenga por objeto la prestación de servicios de salud en la cantidad y calidad que aseguren un mayor nivel de cobertura en la población. Se establece que dicha política deberá ser coordinada con otros aspectos generales de protección a la salud y con las demás categorías de personal existentes.

Por otra parte, se busca adoptar medidas tendientes a proporcionarle al personal de enfermería una educación y una formación apropiadas, con un fomento de oportunidades laborales capaces de atraer a la población al ejercicio de esta profesión. Este convenio, a su vez, establece que el Gobierno Nacional debe fijar las exigencias de instrucción y formación con las que debe contar el personal de enfermería.

El convenio también le otorga mayor participación al personal en el momento de planificación de los servicios de enfermería y la consulta en la adopción de las decisiones que fijen sus condiciones de empleo. En caso de conflicto en la determinación de las condiciones laborales, se debe acudir a mecanismos de negociación entre las partes o al uso de mecanismos alternativos de solución de conflictos tales como conciliación, mediación o arbitraje voluntario.

Asimismo, se establece que el personal de enfermería debe gozar de condiciones equivalentes a los demás trabajadores, en los siguientes aspectos: horas de trabajo, reglamentación de las mismas, la compensación de las horas extraordinarias, las horas incómodas y penosas[3] y el trabajo por turnos; el descanso semanal; las vacaciones anuales pagadas; las licencias de educación, maternidad o enfermedad y los derechos a la seguridad social.

La anterior disposición no brinda una protección mayor a la ya otorgada por el ordenamiento interno, toda vez que la legislación existente ya garantiza unos derechos mínimos irrenunciables a todos los trabajadores, sin importar su profesión. El Gobierno, para estar en sintonía con el propósito del convenio, debería no solo cumplir con dichos mínimos, sino regular un aspecto crucial como lo es el concerniente a las horas de trabajo y a los turnos establecidos al personal, pero no de conformidad con las necesidades propias de la profesión[4]. También el Gobierno debe hacer énfasis en la implementación de disposiciones legislativas en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y adaptarlas a las características particulares del trabajo del personal de enfermería y del medio en que éste se realiza.

Convenio 183 de sobre la protección de la maternidad 2000

No es que con anterioridad al año 2000, no existiera un instrumento relativo a la protección de maternidad, sino que revisado el convenio de 1952, se plantea un desarrollo actualizado de esta protección. En principio este convenio se aplica a todas las mujeres que desarrollan formas de trabajo dependiente, salvo que previa consulta con trabajadores y representantes de empleadores del Estado que ratifica se haya determinado que existan categorías de trabajadoras a las cuales se les excluya el convenio, total o parcialmente, por tratarse de temas de importancia, sin que el mismo instrumento determine cuáles son dichos temas.

Del análisis del convenio se evidencia que la legislación nacional se encuentra acorde con las exigencias del mismo, en la medida que ya se han implementado las garantías mínimas propuestas.

Cuando el convenio aborda el tema de licencia de maternidad, establece que se deben garantizar como mínimo 14 semanas, de las cuales seis deben ser posteriores al parto, situación que ya fue regulada en nuestro ordenamiento por la Ley 1468 de 2011, modificatoria del artículo 236[5] del CST. Pese a que el convenio hace alusión a la licencia en caso de enfermedad, no soluciona el tema de presentarse simultaneidad entre la licencia de maternidad y la licencia por enfermedad, de manera que se deja a la legislación nacional aspectos como la naturaleza y duración de la misma.

Nuestra legislación laboral también resulta compatible con el convenio en temas relacionados con el fuero de maternidad: la carga de la prueba en cabeza del empleador en caso de despido de una mujer en estado de embarazo, así como el derecho de la madre lactante a tomar un descanso remunerado y la prohibición de efectuar pruebas de embarazo que determinen el ingreso o permanencia en el empleo.

Adicionalmente, como obligaciones propias del convenio se determinan las concernientes a la protección de la salud de la madre y su hijo, por medio de la adopción de medidas que garanticen que no se le obligue a estar en un trabajo perjudicial para cualquiera de los dos. En cuanto a las prestaciones que deben garantizarse se encuentran las médico – asistenciales, que deben comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante y después del parto y la hospitalización, y las económicas, relativas al suministro de prestaciones pecuniarias a la mujer que esté en licencia, en cuantía que garantice un nivel de vida adecuado, para lo cual se establece como límite del reconocimiento pecuniario 2/3 de las ganancias de la mujer, disposición que se encuentra en coherencia con nuestra legislación, como quiera que actualmente se reconoce el 100% de lo cotizado, y en ningún caso se reconoce menos del salario mínimo por la licencia.

En principio se señala que el empleador no debe estar obligado al reconocimiento de las prestaciones pecuniarias a favor de la madre trabajadora salvo que en la práctica nacional estuviere previsto antes de la fecha de adopción del convenio. En el caso colombiano, el empleador solo asume dicha obligación cuando se encuentra en mora en los aportes durante el periodo de gestación, pues las EPS son las directas responsables de asumir dicha prestación.

El convenio indica que en caso de que no se cumpla con las exigencias para tener derecho a la licencia de maternidad, se deberán garantizar prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, lo que ya había sido indicado por la Corte Constitucional al examinar la situación de las mujeres que no efectuaron todas las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en su etapa de gestación y que aun así se les reconoce una licencia de maternidad proporcional al tiempo trabajado.

Bajo este orden de ideas, se concluye que con la ratificación del convenio no se incorporan obligaciones diferentes a las existentes y, en consecuencia, ratificado o no el contenido del mismo, las obligaciones son las mismas desde el año 2011, cuando efectivamente se cambió el número de semanas concedidas en la licencia de maternidad.

Una reflexión final: de nada sirve que Colombia sea el país de América con más convenios de la OIT ratificados si no se toman las medidas pertinentes para hacer efectivos los derechos contenidos en estos instrumentos normativos.



[1] OIT. Normas Internacionales del Trabajo en Materia de Libertad Sindical y Negociación Colectiva. Guía de Estudio para el Sector Empresarial, 2010, p. 30. Disponible en http://oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/nit_libertad_sindical_y_nc[actemp].pdf consultado el 29 de abril de 2014.

[2] OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, cit. (n. 27), párrafo 876, citado en Caamaño Rojo Eduardo, El reconocimiento de la libertad sindical y el problema de la representación de los trabajadores en la negociación colectiva, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso , XXX (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2008) [pp. 265 – 291] disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000100007&script=sci_arttext#50, consultado el 29 de abril de 2014.

[3] Para efectos de la Recomendación 157 que regula el Convenio 149 de la OIT, se entiende que:

“(a) la expresión duración normal del trabajo designa el número de horas fijado en cada país por la legislación, los contratos colectivos, los laudos arbitrales, o en aplicación de los mismos;

(b) la expresión horas extraordinarias designa las horas de trabajo realizadas en exceso de las horas normales de trabajo;

(c) la expresión servicio de guardia designa el tiempo durante el cual el personal está a disposición del empleador, en el lugar de trabajo o fuera de él, para poder responder a posibles llamadas de éste;

(d) la expresión horas incómodas o penosas designa las horas de trabajo realizadas fuera del horario y de los días de trabajo normales en el país”.

[4] Para este efecto es importante tener en cuenta la Recomendación 157 en lo relacionado con el tiempo de trabajo y de descanso del personal de enfermería. En esta Recomendación se aboga porque el tiempo durante el cual este personal está a disposición del empleador, por ejemplo el tiempo necesario para organizar el trabajo y para recibir y transmitir instrucciones, se considere como tiempo de trabajo, así como también que dicho personal cuente con pausas de duración razonable para tomar sus comidas y pueda descansar. Adicionalmente se busca que en los países donde la semana normal de trabajo exceda las cuarenta horas semanales, se adopten medidas tendientes a reducir de manera progresiva y lo más rápidamente posible, dicha jornada sin que lo anterior implique una reducción en su salario.

[5] ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

… 7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si, por alguna razón médica, la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

VIGILADA MINEDUCACIÓN